A
Teoria da Troca de Sujeito corresponde
a uma teoria relativamente nova no direito brasileiro, tendo origem no direito
alemão, especificamente no período pós II Guerra Mundial, no qual, o Tribunal
Constitucional Federal da Alemanha, ao defrontar-se com freqüentes casos de
omissão ao texto constitucional, passou a adotar o entendimento de que nenhuma
corte constitucional pode se manter impotente diante de um legislador ou órgão
do Executivo inoperante, que por mera desídia, não busca efetivar os preceitos constitucionais
do seu texto, em especial os programáticos.
O
problema do descumprimento da Constituição, especialmente a
inconstitucionalidade por omissão, sempre desafiou os juristas. Para controlar
essas omissões legislativas (quanto a normas de eficácia limitada) e/ou
administrativas, quando inconstitucionais e desarrazoadas, o sistema
constitucional criou alguns institutos tais como a ação direta de
inconstitucionalidade por omissão e o mandado de injunção, todavia, ocorre que
os efeitos do primeiro dispositivo são meramente declaratórios (art.103,§2º da
CF/88), enquanto que no mandado de injunção a Constituição não prevê os efeitos
de sua concessão (art. 5, LXXI,CF/88).
Foram
também criadas técnicas de interpretação constitucional e a par das mesmas é que
surge a Teoria da Troca de Sujeito a
qual prevê a alteração da competência originária como sanção à omissão
violadora da Constituição.
Tal
idéia fora aproveitada da teoria de Hans Kelsen, que apontava dois métodos para
assegurar a constitucionalidade das normas: a anulação da norma desconforme a
Constituição e a responsabilidade pessoal do órgão que a criara. O que se fez
foi aproveitar o pensamento kelseniano e sustentar que uma das conseqüências do
controle de constitucionalidade é sancionar o sujeito responsável pela
inconstitucionalidade com a destituição de sua competência constitucional e
eventual atribuição desta a outrem (outro ente estatal).
É
certo que essa possível alteração de legitimidade é um tema polêmico, haja
vista que toca diretamente no princípio da separação de poderes, porém,
doutrinadores pátrios, com destaque para o prof. Walter Claudius Rothenburg, entendem
que a substituição de sujeito competente é plenamente possível em nosso
ordenamento. É fato que a separação dos Poderes é afetada, porém, como já existe
a interferência recíproca entre os mesmos, a qual se dá num sistema de freios e
contrapesos, o sistema constitucional tolera a troca de sujeito, desde que
dentro de um limite de tolerância suportável, reconhecido pelo próprio
ordenamento.
Observa-se
que a omissão inconstitucional teria o condão não apenas de censurar o sujeito
constitucionalmente incumbido por primeiro dessa tarefa, mas até de
desinvestí-lo da competência, seja definitiva ou provisoriamente (quanto ao
tempo), seja total ou parcialmente (quanto à extensão), seja absoluta ou
relativamente (quanto à exclusividade); portanto, dar-se- ia um afastamento de
titularidade (competência) e uma correspondente atribuição não prevista, mas
também não vedada pela Constituição Federal.
Podemos
citar como exemplos a fixação do salário mínimo pela Constituição, o qual deve
ser nacionalmente unificado e, por isso, fixado por lei federal, sendo
permitido, porém, aos Estados-membros, se assim entenderem, fixar valores mais
adequados, acima do piso nacional, com vistas a cumprir o previsto no art. 7º,
IV, da CF/88; a defesa do meio ambiente como bem jurídico fundamental por parte
do Poder Público, previsto no art. 225, § 1º, da CF/88, que permite, por
exemplo, que uma Câmara de Vereadores de uma cidade legisle sobre meio ambiente,
independentemente da iniciativa de lei do Executivo que, por omissão, nunca se
manifestara, sem que isso configure uma inconstitucionalidade, haja vista que a
própria Constituição legitima a Câmara de Vereadores, que também faz parte do
Poder Público.
De
fato, pode-se afirmar que o próprio STF, vem adotando a teoria da troca de
sujeito. Isso pode ser observado no julgamento dos Mandados de Injunção 670,
708, 712, 1074 e da Petição 3388. Tais exemplos configuram hipótese de controle
difuso com efeito abstrato ou, como é chamado pela doutrina, abstrativização do controle concreto de
constitucionalidade, demonstrando o ativismo judicial da Suprema Corte.
Do
exposto, analisa-se que a teoria da troca de sujeito constitui-se numa técnica
que já é aplicada em nosso ordenamento jurídico, porém a mesma só deve ser utilizada
em casos-limite (e apenas então), a fim de garantir a implementação do comando
constitucional, admitindo que outro sujeito se encarregue desse cumprimento.
Por Roselene dos Santos G. Rocha
REFERÊNCIAS
LENZA,
Pedro. Direito Constitucional
esquematizado. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
ROTHENBURG,
Walter Claudius. Inconstitucionalidade
por omissão e troca de sujeito: (a perda de competência como sanção à
inconstitucionalidade por omissão). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
